El Consejo de Ministros ha aprobado hoy el anteproyecto de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual. En la siguiente fase esta propuesta de ley irá al Parlamento donde se podrán introducir enmiendas. El anteproyecto significa cierto avance en relación con el consentimiento sexual, en línea con el Convenio de Estambul, que incluye que el “consentimiento debe otorgarse voluntariamente como resultado de la libertad de la persona, evaluada en el contexto de las circunstancias que le rodea”. Sin embargo, lo complejo es conseguir garantizar el carácter voluntario y libre del consentimiento, así como el análisis de estas circunstancias. En este sentido, el anteproyecto presenta algunas limitaciones. 

Desde diferentes ámbitos de estudio se ha proporcionado conocimiento científico que contribuye a reducir las relaciones coercitivas y a expandir la libertad en las relaciones sexuales. 

El consentimiento se ha centrado en el lenguaje verbal. La ley del “no significa no” quedó limitada cuando se demostró que una víctima no siempre puede decir “no”. Entonces se aprobó el “sí significa sí”, igual que el actual anteproyecto tipifica el delito penal cuando el sujeto pasivo no expresa su voluntad de participar en un acto sexual. Sin embargo, el consentimiento sigue siendo verbal y esto no resuelve la mayoría de los problemas planteados actualmente, como el famoso caso de “La Manada”, donde nadie duda de lo que pasó esa noche; el debate está en el consentimiento. 

La definición del consentimiento es clara y acordada, el consentimiento tiene que ser afirmativo, consciente y voluntario; acordado libremente (una elección sin presión, manipulación o bajo la influencia de drogas o alcohol); reversible (pudiendo cambiar de opinión); informado (teniendo toda la información sobre la situación y las intenciones); entusiasta, específico y responsable, es responsabilidad del sujeto activo asegurarse que tiene el consentimiento libre acordado. Pero, ¿cómo aseguramos que estas condiciones se den en libertad y sin coacción? Hay situaciones en las que el sí no puede darse ni pedirse; por ejemplo, si te amenazan con un cuchillo, ese potencial no es libre; bajo los efectos del alcohol o las drogas, el no es consciente; si un jefe hace una proposición a su trabajadora, esa respuesta está bajo el condicionamiento de una relación jerárquica, y profesor a una alumna, lo mismo. Por eso, lo que tiene que clarificar la ley es que el solo es sí cuando no hay coacción física ni institucional. 

El actual código penal español incluye los “abusos sexuales con prevalimiento” y las “agresiones sexuales intimidatorias”, la sutil línea divisoria entre intimidación y prevalimiento es lo que hay que clarificar. Teniendo en cuenta que el “contexto intimidante” ya lo incluye la ley, el ir más allá significa convertirlo en un elemento relevante para el delito, una vez concretándolo. Se evitarían así sentencias como la primera de La Manada donde el fallo dictó “abusos con prevaliemiento” en lugar de “agresiones intimidatorias”. La intimidación acorta la capacidad de decidir y el sujeto activo se puede prevaler de ello para conseguir un consentimiento que no tendría de otra manera. Dado que el cómo valorar el grado de intimidación tiene carácter subjetivo, se necesita un cambio de paradigma en este análisis. Tenemos que pasar de la exigencia de violencia o intimidación a la ausencia de consentimiento. Esto es lo complejo (y lo necesario), valorar un hecho negativo, probar esa ausencia (para que no pueda dar lugar a interpretaciones como que la ausencia de intimidación equivale a consentimiento). Dado que el sujeto activo puede anunciar el mal de forma expresa (bajo amenaza) o tácita (mediante la creación de un ambiente intimidatorio), ir más allá del sí, como han hecho ya algunos códigos penales, implica tanto incluir el lenguaje no verbal (gestos, miradas, llantos, rigidez, …) como situaciones concretas intimidatorias (espacios de poder institucional, de poder jerárquico, alcohol, drogas, …). 

La línea de investigación más reciente en este sentido sitúa el foco en los actos comunicativos (verbales y no verbales – como gestos, miradas, expresiones faciales, musculares, etc.). Más allá de los actos de habla, los actos comunicativos incluyen la intención del sujeto activo y el contexto donde se produce la acción. En este sentido, el Código Penal alemán considera el delito sexual cuando se niega a dar su consentimiento verbalmente o por su comportamiento (por ejemplo, por llanto o rigidez). 

Por supuesto que menos que un es no, pero, aunque haya un , no siempre es realmente un , a veces el es no. Son estas situaciones las que hacen que sea necesario ir más allá de lo verbal. Igual que el “no es no” se quedó corto cuando se vieron las situaciones que hacen que no siempre se pueda decir no, lo mismo pasa con el “solo sí es sí” cuando no se puede garantizar que el se da desde la libertad y sin coacción. En este sentido es un error considerar que “solo sí es sí”, por no tener en cuenta las evidencias científicas. Es mejor el lema “menos que sí es no”, porque indica que el sí es una condición necesaria pero no suficiente. El sí es inválido cuando ese sí es fruto de coacción del poder institucional o interactivo.

El poder interactivo y el poder institucional son contribuciones científicas en este sentido. Igual que lo es la responsabilidad del sujeto activo de demostrarlo (no de la víctima). De la misma manera que es responsabilidad suya conseguir consentimiento. Es de hecho un acto coercitivo si ese “sí” se da en una relación determinada por el poder institucional (el que puede ocurrir si quien hizo la propuesta es una persona con un cargo superior en la jerarquía) o por el poder interactivo (el que puede darse si quien hace la propuesta se encuentra en una posición igual o inferior que la persona que la recibe). El poder interactivo lo determina el contexto, que atribuye más poder a una persona sobre la otra. 

Por lo tanto, el concepto del consentimiento necesita incluir aspectos como lo siguientes: ética de responsabilidad (ser consciente de las interacciones de poder en una estructura social desigual y responsable de las consecuencias de cada acción, no solo de la intención); lenguaje no-verbal (actos comunicativos, más allá de las palabras); proporcionar condiciones libres de coerción; solidaridad con las víctimas (y con las personas que se solidarizan con ellas y que pueden ser víctimas de segundo orden – SOSH); formación y diálogo sobre el consentimiento (desde las evidencias científicas, tratando sus desafíos y beneficios).

Considerando lo anterior, sin duda, una ley que plantee mejoras para la libertad es una buena noticia. No obstante, tener en cuenta las evidencias científicas es clave. Ya hubo un error de este tipo en la Ley Orgánica de Violencia de Género 1/2004, cuando se consideró VG solo la ejercida por la pareja o expareja, mientras la investigación a nivel internacional ya había demostrado que la VG también se da en citas y en relaciones esporádicas. De esta forma, asesinatos como el de Nagore Laffage quedaban fuera de la ley. 

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